Case of Bernh Larsen Holding AS and others v. Norway (Digitale onderzoeksbevoegdheden van de fiscus)

Albert BOUWEN posted on 01/04/2013 in Legal

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft dd. 14 maart 2013 een belangwekkend arrest gewezen wat betreft de reikwijdte van de digitale onderzoeksbevoegdheden van de fiscus. Aan de basis van het arrest ligt een aangekondigde controle van de Noorse fiscus bij een onderneming.

Er wordt toegang tot de server gevraagd en de mogelijkheid om er een volledige kopie van te maken. Toegang wordt verleend, de nodige paswoorden worden gegeven, maar het maken van de kopie wordt geweigerd. Onder meer omdat de belastingplichtige niet de eigenaar is van de server, de server ook door andere ondernemingen wordt gebruikt en persoonlijke documenten bevat van werknemers, home directories en e-mails, inclusief foto’s. Slechts een minimaal gedeelte van de data is relevant voor de belastinglastingcontrole.

Alternatieven worden bediscussieerd, maar leveren geen resultaat op. De fiscus wenste toegang tot de gehele data set voor nader onderzoek ten kantore en wenste niet afhankelijk te zijn van de belastingplichtige die dan de relevante data zou aanwijzen. Het was ook niet mogelijk om onmiddellijk de delen van de server te identificeren waar relevante gegevens zijn opgeslagen. Bovendien zou een on-site onderzoek bijzonder tijdrovend zijn. Het uiteindelijke compromis is het meenemen van de backup tape van de vorige maand, met andere woorden geen mirror en dus zonder gewiste bestanden.

De betrokken ondernemingen hebben dit dadelijk betwist. De Noorse wet voorziet dan dat de betrokken gegevens worden verzegeld en bewaard bij de fiscus tot de beslechting van het geschil. De vorderingen worden afgewezen, zowel door gewestelijk directeur en als door het Noorse gerecht, tot het Supreme Court toe. De Noorse wet laat met zoveel woorden toe dat de fiscus kan beschikken over een kopie van de volledige server voor nader onderzoek in de belastingkantoren. Daarbij zijn voldoende waarborgen ingeschreven voor de bescherming van de privacy. Het onderzoek van de gegevens - waartoe de fiscus ook toegang tot zou hebben ingeval van een on-site onderzoek - gebeurt in volle transparantie en na het onderzoek worden alle gegevens vernietigd.

De betrokken ondernemingen maken hun zaak aanhangig bij het Europees hof op grond van een beweerde schending van artikel 8 EVRM: “1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

Maar ook het Europees hof wijst hun vorderingen af. Bijzonder interessant is het onderzoek van het hof naar de noodzaak van de betwiste maatregel in een democratische samenleving.

Het hof zoekt een eerlijke balans tussen de te beschermen rechten en het publieke belang naar efficiënte fiscale onderzoeken. De belastingplichtige heeft weliswaar de verplichting om juiste informatie te bezorgen aan de fiscus om deze toe te laten een juiste belastingheffing te verrichten, maar de Noorse wetgever heeft - zoals ook de Belgische - het noodzakelijk geacht dat de fiscus dit ook moet kunnen controleren. Daartoe heeft de fiscus toegang tot de volledige bedrijfsadministratie en is het onderzoek niet beperkt tot de louter boekhoudkundige archieven. De rechtvaardigingen van de fiscus voor een volledige kopie van de server voor nader onderzoek in het belastingkantoor, zijn dat hij niet afhankelijk kan worden gesteld van de belastingplichtige om de relevante data aan te wijzen, dat het niet mogelijk is om onmiddellijk de delen van de server te identificeren waar relevante gegevens zijn opgeslagen en dat een on-site onderzoek bijzonder tijdrovend en niet efficiënt zou zijn. Het Europees hof acht deze rechtvaardigingen relevant en voldoende ten behoeve van de noodzakelijkheidstest onder artikel 8, §2 EVRM.

Bovendien wordt de betwiste maatregel tegenover het legitieme doel proportioneel bevonden, niettegenstaande het een backup van een server betreft inclusief een grote hoeveelheid niet relevante data, private correspondentie en dergelijke. Belangrijke overwegingen daarbij zijn de verschillende beperkingen ingeschreven in de belastingwet die zorgen dat de fiscus geen vrijgeleide heeft. De belastingcontrole in kwestie was al een jaar vooraf aangekondigd en de betrokken ondernemingen hebben hun zienswijze bij de kopiename kunnen doen kennen. Zij hebben ook het recht deze te betwisten en zolang de betwisting loopt wordt het onderzoek van de data niet aangevat. Het onderzoek gebeurt bovendien transparant: een audit-rapport wordt opgesteld met oplijsting van alle geselecteerde documenten en de belastingplichtige heeft recht op een kopie van dit rapport. Alle irrelevante documenten worden bovendien asap terug bezorgd en na het onderzoek wordt de kopie vernietigd. De fiscus is niet gemachtigd om documenten te houden, zonder toelating van de belastingplichtige.

Dit arrest is ook belangrijk ten aanzien van de reikwijdte van de digitale onderzoeksbevoegdheden van de Belgische fiscus. Ook met zoveel woorden biedt de samenlezing van de artikelen 319 WIB1992 en 63 WBTW ons een wettelijke basis om een volledige server te kopiëren. De onderzoekende ambtenaren hebben vrije toegang tot beroepslokalen en, met machtiging van de politierechter, private lokalen, ten einde onder meer ‘het bestaan, de aard en de hoeveelheid na te zien van de voorraden en voorwerpen van alle aard welke die personen er bezitten of er uit enigen hoofde onder zich hebben’.

De notie ‘voorwerpen van alle aard’ is hier van belang. Om het even wat kan worden nagezien, als het maar voorhanden is, inclusief computers en hun bestanden. Een computer, een server of een terminal is immers in niets te onderscheiden van andere delen die zich in het zelfde lokaal bevinden, terwijl de aard van een computer slechts kan worden nagezien dan door kennis te nemen van de inhoud van de bestanden. En zoals een controleur dat kan voor papieren documenten, kan hij deze op zijn eigen uitrusting, lees notitieboekje cq. externe harddisk, overschrijven. Op dit punt is het besproken arrest wel eigenaardig, omdat het meenemen van een kopie wordt beschouwd als een beslag. Nochtans blijft de belastingplichtige dan de gegevens onder zich houden.

In een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen dd. 22 december 2011 wordt deze benadering ook bevestigd. Vermits er van bestanden enkel kopieën zijn gemaakt, blijven de originele gegevensdragers in het bezit van de betrokkenen en kunnen zij daaruit nog steeds alle gegevens putten in het kader van hun verdediging.

(Het betreft hier uitsluitend het persoonlijke standpunt van de auteur)

Westfield Man Accused of Fraud and Money Laundering Facing 17 Criminal Charges https://t.co/LPtJWImnn1 #fraudnewsACFE

15/12/2018 04:46 TheACFE

Take a peek into how we came up with the 5 most scandalous fraud cases of 2018 ⬇️ https://t.co/IOYn7UXMI0

15/12/2018 02:42 TheACFE

Singaporean in High-Profile Multimillion-Dollar Church Fraud Case Caught Trying to Flee - @NST_Online https://t.co/PWLQUwuLpy #fraudnewsACFE

15/12/2018 00:49 TheACFE

Auditor Walks Away From MiMedx, Pointing to Big Trouble - @ajc https://t.co/p59jD0ujin #fraudnewsACFE

14/12/2018 22:45 TheACFE

How to Gain Business Through Fraud Work - @AccountingWEB https://t.co/u5o0yjeduz

14/12/2018 20:41 TheACFE

Gisteren doorzochten we 9 panden in verband met een onderzoek naar witwassen. We hebben beslag gelegd op onder meer… https://t.co/PQzhSZnt62

13/12/2018 13:41 FIOD

We hebben gisteren drie aanhoudingen gedaan in een strafrechtelijk onderzoek naar witwassen en faillissementsfraude… https://t.co/m76rwTqzOA

11/12/2018 09:37 FIOD